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Interlocking y Participaciones Cruzadas

Interlocking y Participaciones Cruzadas

En materia de libre competencia, con fecha 30 de agosto de 2016 se publicó la Ley N° 20.945 (en adelante, la “Ley”) que introduce modificaciones al Decreto Ley N° 211 (“DL 211”) sobre defensa de la libre competencia. Al respecto, es de nuestra consideración informar:

INTERLOCKING

1.   Por una parte, la Ley ha introducido en el artículo 3° letra d) del DL 211 un nuevo hecho, conocido como interlocking, que constituye un impedimento, restricción o entorpecimiento a la libre competencia, cual es la participación simultánea de una persona en cargos ejecutivos relevantes o de director en dos o más empresas competidoras entre sí, cumpliéndose los siguientes requisitos:

(a)   El grupo empresarial al que pertenezca cada una de dichas empresas tenga ingresos anuales por ventas, servicios y otras actividades del giro que excedan las 100.000 UF en el último año calendario; y

(b)  Transcurridos noventa días corridos desde el término del año calendario en que fue superado el umbral referido en la letra (a), se mantuviere la participación simultánea en los cargos ejecutivos relevantes o de director.

2.   El caso contemplado en el artículo 3 letra d) del DL 211 es un caso de interlocking horizontal directo, pero existen otros tipos de interlocking indirecto, que, si bien no están expresamente señalados en el artículo 3°, sí pueden ser sancionados en caso de impedir, restringir o entorpecer la libre competencia y en consecuencia infringir el inciso primero de dicho artículo, tales como interlocking entre competidores potenciales, interlocking verticales (e.g. entre un productor y su distribuidor), interlocking donde los sujetos que integran los directorios de empresas competidoras son parientes entre sí, interlocking en que dos miembros del directorio de empresas competidoras participan conjuntamente en el directorio de una tercera empresa que no compite con las primeras, también denominado interlocking indirecto.

3.   Hay distintas formas en que puede estructurarse un interlocking indirecto:

(a)  Interlocking en empresas matrices que tienen influencia sobre las acciones de las filiales o acceso a información detallada sobre sus actividades, y las filiales compiten entre sí. La situación es prácticamente idéntica a la que se produce a raíz de un interlocking horizontal directo;

(b)  Interlocking entre una empresa y la matriz de su competidora. Esto tiene el mismo efecto de un interlocking horizontal directo;

(c)  La situación contraria a la indicada en la letra (b) anterior, donde el interlocking se produce entre las filiales de dos matrices competidoras, cuyo riesgo para la competencia será analizado en virtud de la medida en que las filiales determinen las acciones de las matrices y accedan a información detallada sobre las mismas;

(d)  Interlocking generado a través de una tercera empresa independiente (por ejemplo, un inversionista) de las competidoras. Si la empresa no competidora nombra directores en dos empresas que compiten entre sí, cada director puede ser considerado un representante de la primera empresa, por tanto la misma persona (jurídica) se sienta en el directorio de ambas empresas competidoras y se genera “materialmente” una situación de interlocking horizontal directo; y

(e)  Interlocking se produce a causa de las inversiones que dos compañías competidoras realizan en una misma empresa en el marco de un joint venture. Los riesgos competitivos dependerán del tipo de información que las competidoras entreguen a la tercera empresa y de la relación entre los directores y representantes de la empresa en la que se invierte y los directores y representantes de las empresas competidoras.

4.   Tanto el interlocking horizontal directo contemplado en la letra d) del artículo 3° del DL 211 como los demás tipos de interlocking, son sancionables desde la perspectiva de la libre competencia. La diferencia entre uno y otros es que el primero en sancionable per se, es decir, por el sólo hecho de probar que existe la situación ahí señalada, independiente de que existan efectos anticompetitivos o no. En cambio en los demás tipos de interlocking se deberá demostrar que el hecho impide, restringe o entorpece la libre competencia, o que tiende a producir dichos efectos, como señala el inciso primero del mismo artículo. Si es que existe una situación material de interlocking pero no se da el efecto anticompetitivo, no es sancionable. Asimismo, sólo el caso de interlocking horizontal directo contenido en la letra d) del artículo 3° debe cumplir con los requisitos ahí señalados. Los demás casos de interlocking no deben cumplir con dichos requisitos. El plazo para hacer los cambios pertinentes de ejecutivos y directores es de 180 días desde la publicación de la Ley, esto es hasta el día 26 de febrero de 2017.

PARTICIPACIONES CRUZADAS

5.   Por otra parte, la Ley introdujo un nuevo artículo al DL 211, el artículo 4° bis, que establece la obligación de informar participaciones cruzadas entre compañías. En caso que una empresa o alguna entidad integrante de su grupo empresarial adquiera la participación directa o indirecta en más del 10% del capital de una empresa competidora, considerando tanto sus participaciones propias como aquellas administradas por cuenta de terceros, deberá ser informada a la FNE a más tardar sesenta días después de su perfeccionamiento. El Fiscal Nacional Económico podrá instruir una investigación para verificar si se incurre en infracciones al artículo 3° del DL 211.

6.   La obligación de informar señalada en el N° 5 anterior sólo aplica si la empresa adquirente o su grupo empresarial y la empresa cuya participación se adquiere, tengan, cada una por separado, ingresos anuales por ventas, servicios y otras actividades del giro que excedan 100.000 UF en el último año calendario. Las participaciones vigentes al 31 de agosto de 2016 deben informarse hasta el 27 de febrero de 2017. Las participaciones realizadas desde el 1 de septiembre de 2016, deben informarse en un plazo de 60 días hábiles desde su perfeccionamiento.

7.   Las sanciones podrían constituir en poner término al acto que atenta la libre competencia, orden de modificar o disolver las sociedades involucradas y/o aplicación de multas por el valor del 30% de las ventas asociadas a la infracción, el doble del beneficio económico reportado por ésta o hasta la suma equivalente a 60.000 UTA (US$50 millones aproximadamente). Lo anterior es compatible con medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que puedan disponerse y con la determinación de indemnización de perjuicios por parte del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia por daños causados a terceros durante el período de la infracción.

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